競業(yè)禁止原是資本主義發(fā)達國家的雇主對雇員采取的以保護商業(yè)秘密為主要目的的一種法律保護措施，現已廣泛影響到世界各國，并逐漸被我國立法和司法實踐所接受，但有關競業(yè)禁止的補償問題仍然備受爭議，甚至引起司法實踐上的混亂，亟待我國出臺新的法律規(guī)定加以規(guī)制。
一、我國競業(yè)禁止補償的現狀
隨著法制觀念的增強以及專業(yè)人員在企業(yè)作用的上升，越來越多的企業(yè)注重對員工競業(yè)禁止方面的約束。用人單位往往通過協議的方式中對員工的競業(yè)禁止義務進行約定，但很多情況下，協議僅僅約定員工有遵守競業(yè)禁止的義務，但卻未寫明具體的補償數額或者方式；有的雖然規(guī)定給予補償但未實際給予或支付金額很少，從而產生糾紛的隱患。例如：
（一）有補償約定，但實際沒有得到任何補償。如福建省廈門市中級人民法院審理的廈門精通科技實業(yè)有限公司與被告譚邦春競業(yè)禁止糾紛一案，原、被告雙方簽訂的《中國頻道保密與不得競爭協議》，第五條“不得競爭條款”的第2款約定了被告應承擔的競業(yè)禁止義務，第七條的“承認”條款，被告承認已從該承諾中獲得足夠的補償。但經法院審理查明，簽約之時，被告尚未取得任何補償，其不可能已經能夠確認其已獲得了足夠的補償。原告簽訂這份協議表面上是給被告譚邦春相應的補償，但譚邦春并沒有真正從該協議的簽訂中得到補償。
（二）有補償約定，但補償不充分。從目前法院受理的案件看，絕大多數用人單位通過在每月工資中發(fā)放一定的數額或比例作為競業(yè)禁止補償費。這種支付方式涉及勞動者實際領到的補償費是否充分。有些勞動者在簽訂競業(yè)禁止協議不久就離開了原單位，實際上領到的補償費微乎其微或數額不多。
二、競業(yè)禁止補償的理論基礎
所謂利益，簡單地說，就是為生存和發(fā)展而努力爭取的需求、愿望和好處，是法律背后起支配作用的根本因素。馬克斯說：“人們奮斗所爭取的一切，都同他們的利益有關�！倍袄婢推浔拘哉f是盲目的、無止境的、片面的。一句話，它具有不法的本能�！币蚨�，競業(yè)禁止中的不同社會群體之間不可避免地存在利益沖突，特別是用人單位的競爭利益與勞動者的勞動權之間的沖突。
憲法規(guī)定公民是有勞動權的，有權自由地選擇自己的職業(yè)和自由地適用自己的一般知識、經驗和技能。其中，工作權是勞動權最基本的內容。它是勞動權實現的基本條件，也是最根本的外在表現。工作權又包括勞動就業(yè)權、自由擇業(yè)權、平等就業(yè)權。勞動就業(yè)權指勞動者享有獲得工作機會的權利和在此權利受到侵犯時要求救濟的權利。自由擇業(yè)權指勞動者享有根據自身的條件、能力、愛好選擇職業(yè)或變更、終止勞動關系的權利。勞動自由、自主擇業(yè)作為勞動權的基本內容，體現了勞動權的本質，是勞動權價值的根本體現。
但競業(yè)禁止義務的履行要求勞動者在職和離職后一段時間內不得從事與本單位或原單位有競爭性的工作，這在一定程度限制甚至剝奪了勞動者勞動自由、自主擇業(yè)的權利。從這個意義上說，競業(yè)禁止是對公民最基本的權利的限制。具體來說，競業(yè)禁止雇員不僅不能跳槽到高薪崗位，進入更加理想的工作環(huán)境，甚至連自己的一般知識、經驗和技能也無法順利地展現。當雇主將雇員賴以生存的唯一手段都剝奪的話，勢必影響雇員的生活乃至生存。
因此，根據利益平衡理論，競業(yè)禁止需要在這些利益之間尋找最佳的平衡點，以形成一種精巧的利益平衡機制。而競業(yè)禁止的補償作為一種利益平衡手段便應運而生，通過補償金的支付，一方面可以彌補員工的損害，另一方面用人單位也可以保障其較大利益即商業(yè)秘密背后的競爭利益，從而做到保護用人單位競爭利益以及限制員工擇業(yè)之間的權利平衡。
三．我國現有法律規(guī)制的不足
相對于西方國家來說，我國的競業(yè)禁止制度起步得較晚，直到九十年代初期，我國才陸續(xù)制定了一些與保護商業(yè)秘密和知識產權有關的競業(yè)禁止的規(guī)定，其他有關企業(yè)高級管理人員的競業(yè)禁止規(guī)定則散見于一些單行法規(guī)，但遠遠未能建立起明確的法律框架，其不足之處主要表現在：
一是現有法律層面的規(guī)定過少。
首先是《公司法》規(guī)定“董事、經理不得自營或者為他人經營與其所任職公司同類的營業(yè)或者從事損害本公司利益的活動”，直接規(guī)定了企業(yè)雇員的競業(yè)禁止義務，大大推動了我國競業(yè)禁止制度的發(fā)展，但這些規(guī)定具有很大的局限性。第一是主體范圍過窄，只限于對董事、經理的競業(yè)禁止，并沒有把監(jiān)事、其他高級管理人員包括在內。第二是時間范圍過窄，只限于在職期間，而對離職后的競業(yè)禁止缺乏明確的規(guī)定。第三缺乏利益平衡機制的設計，沒有任何關于競業(yè)禁止補償的規(guī)定。
其次是《勞動法》規(guī)定用人單位與勞動者可以約定保守商業(yè)秘密。該法規(guī)定：“勞動合同當事人可以在勞動合同約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關事項�！边@意味著為保護商業(yè)秘密企業(yè)可以在勞動合同中與勞動者確定競業(yè)禁止條款。用人單位可以在聘任合同或技術保密協議中，與相關人訂立保密合同。由此可見，該法把是否適用競業(yè)禁止的權利賦予企業(yè)。但該規(guī)定不是剛性條款，而且缺乏具體原則，同時僅限于商業(yè)秘密，并沒有把營業(yè)秘密等包括在內，也沒有競業(yè)禁止補償的具體內容。
二是規(guī)章層面的規(guī)定效力不足。
首先是如勞動部在《關于企業(yè)員工流動若干問題的通知》中規(guī)定，用人單位可以規(guī)定掌握商業(yè)秘密的員工在終止或解除合同后一定期限（不超過三年），不得在生產同類產品或經營同類業(yè)務且具有競爭關系的單位就職，不得生產與原單位有競爭關系的同類產品或經營同類業(yè)務，但用人單位應當給予一定數額的經濟補償。該規(guī)定雖然對科技人員的在職及離職競業(yè)禁止規(guī)定得比較具體，但由于是部門規(guī)章，因而缺乏普遍約束力。
其次是地方規(guī)章對競業(yè)禁止補償的規(guī)定不一�！渡钲诮洕貐^(qū)企業(yè)技術秘密保護條例》第17條規(guī)定：“競業(yè)限制協議約定的補償費按年計算不得少于該員工離開企業(yè)前最后一個年度從該企業(yè)獲得的報酬總額的2/3。競業(yè)限制協議中沒有約定補償費的，補償費按照前款規(guī)定的最低標準計算”。而《珠海經濟特區(qū)企業(yè)技術秘密保護條例》第22條規(guī)定：“企業(yè)與員工約定競業(yè)限制的，在競業(yè)限制期間應當按照競業(yè)限制協議中的約定向該員工支付補償費，沒有約定的，年補償費不得低于該員工離職前一年從該企業(yè)獲得的年報酬的1/2”。還有的地方規(guī)章規(guī)定由當事人雙方自主約定補償標準，如上海《關于實施《上海市勞動合同條例》若干問題的通知(二)》。
《江蘇省勞動合同條例》第十七條規(guī)定，用人單位與負有保守商業(yè)秘密義務的勞動者，可以在勞動合同或者保密協議中約定競業(yè)限制條款，并應當同時約定在解除或者終止勞動合同后，給予勞動者經濟補償。其中，年經濟補償額不得低于該勞動者離開用人單位前十二個月從該用人單位獲得的報酬總額的三分之一。用人單位未按照約定給予勞動者經濟補償的，約定的競業(yè)限制條款對勞動者不具有約束力。
競業(yè)限制的范圍僅限于勞動者在離開用人單位一定期限內，不得自營或者為他人經營與原用人單位有直接競爭的業(yè)務。競業(yè)限制的期限由當事人約定，最長不得超過三年。當事人約定競業(yè)限制的，不得再約定第十六條所規(guī)定的解除勞動合同的提前通知期。
四、我國司法實踐在對待競業(yè)禁止補償問題上的不同觀點
由于國家立法層次上缺乏明確規(guī)定，導致司法實踐中裁量競業(yè)限制糾紛適用依據的混亂。各地法院有的在判決中參照地方或部門立法，有的在判決中依據《合同法》、《勞動法》和其他法規(guī)、規(guī)章及相關規(guī)定，還有判決參照司法實踐中審理的競業(yè)限制糾紛經驗，給我國司法實踐帶來新的難題。目前，關于競業(yè)禁止補償問題主要存在兩種觀點：
（一）補償金是競業(yè)禁止協議生效的必要條件。該觀點認為支付補償金是單位限制勞動者就業(yè)權的對價，也是競業(yè)禁止合同生效的要件。如果用人單位沒有支付補償金或者支付補償金不充分，法院可以認定競業(yè)協議或者條款無效，故該條款有悖于公平和等價有償的基本原則，應認定無效。如上述福建省廈門市中級人民法院審理的廈門精通科技實業(yè)有限公司與被告譚邦春競業(yè)禁止糾紛一案，法院認為，原告在《中國頻道保密與不得競爭協議》第五條第2款要求被告履行競業(yè)禁止義務，卻未就此做出給予被告合理補償的明確約定，之后在工資中支付的競業(yè)禁止補償款也遠遠不足以補償被告履行競業(yè)禁止所受到的經濟損失，故該條款有悖于公平和等價有償的基本原則，應認定無效。
（二）補償金并非競業(yè)禁止協議生效的必要條件。該觀點認為根據契約自由的精神，只要競業(yè)禁止條款內容不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，并且是雙方當事人的真實意思表示，就應當具有法律效力，當事人就必須切實履行該項條款。如安徽省蚌埠市中級人民法院在審理類似競業(yè)禁止案例中認為，雙方簽訂的競業(yè)限制條款，系雙方真實意思表示，雖未對競業(yè)禁止補償金作出約定，也只是在合理性方面存在瑕疵，但協議不合理并不當然導致無效，員工未以顯失公平為由要求撤銷該協議，而勞動法及相關法規(guī)亦未明確規(guī)定未約定競業(yè)禁止補償金則競業(yè)禁止協議即無效的情況下，該協議對雙方仍具約束力。該法院據此認定員工違反了競業(yè)禁止協議，判決向企業(yè)賠償損失。
第一種觀點以公平原則和等價有償原則來確認合同無效，不但缺乏直接的法律依據，而且容易導致法官自由裁量權的濫用。因此，筆者更為贊同第二種觀點。自由、有序是市場競爭的基本要素，合同自由的原則并不低于其他任何一個基本原則。因此當用工單位提出競業(yè)禁止要求時，勞動者有選擇接受或者不接受的權利，一旦勞動者簽署了競業(yè)禁止協議，即可認為勞動者認可這樣的協議，在沒有出現導致無效的法定情形下，協議對雙方都是具有約束力的。
五、完善現有立法以規(guī)范競業(yè)禁止補償問題
如前所述，競業(yè)禁止補償是對用人單位和勞動者利益平衡的重要手段，但由于現有立法的不足，使得我國司法實踐在對待競業(yè)禁止補償問題上出現了不同的標準，筆者認為，要解決這些難題，首先還是要從完善現有立法開始。
我國法律應當明確規(guī)定競業(yè)禁止協議應當約定具體的補償標準，并不得低于法律規(guī)定的最低補償標準，否則協議無效。經濟補償的數額與該勞動者在原單位工作時的收入水平掛鉤，但是根據每個勞動者和用人單位情況不同，事實上不可能有整齊劃一的數額標準。最低的補償費可以是在限制期限內給雇員的補償不得低于國家或勞動者所在地方控制的最低生活費標準，但這個這個標準并不適用于那些收入豐厚的高級管理及高級技術人員，否則將有違公平原則。
因此，我國立法應當將競業(yè)禁止的經濟補償與勞動者的工資收入聯系起來，以其作為基本的參照標準。筆者認為，深圳經濟特區(qū)《企業(yè)技術秘密保護條例》第17條 “補償費按年計算不得少于該員工離開企業(yè)前最后一個年度從該企業(yè)獲得的報酬總額的2/3”的規(guī)定較為適當，具體應通過立法或由最高人民法院作出司法解釋予以確定，同時還可以規(guī)定若履行競業(yè)禁止義務而導致離職雇員的實際收入降低的，前雇主還應當補足其差額。這樣一來，不僅從法律層面解決了競業(yè)禁止的效力問題，也為司法實踐提供了可操作的準則。
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